(Par Olivier Domb, Président de la Chambre d’Arbitrage et de Médiation) – 09/00.

 Le code adopté par le Conseil national de l’IPI le 6 juin 2000 et approuvé par le Conseil des Ministres, est quasi identique au code 
 « suspendu ».

 Les modifications sont limitées à ce que l’on peut appeler un déplacement et une organisation d’une exclusivité obligatoire des 
 missions, de l’article 12 originel à un nouvel article 19. 

 L’établissement d’un « nouveau » code suscite, au niveau du droit administratif, un certains nombre d’interrogations, dans la 
 mesure où coexistent légalement deux textes concurrents, celui suspendu par le Conseil d’Etat n’étant pas annulé.

 Il appartiendra aux spécialistes de droit public d’analyser la nature et la « faisabilité » d’une abrogation au moins implicite du 
 premier code par l’autorité qui l’a elle-même établi.

 Ces spécialistes seront également amenés à se prononcer sur la légalité des articles 1 et 2 du code, qui permettent au Conseil 
 national de détailler et compléter les règles du code par des directives devant être approuvées par le ministre des Classes
 Moyennes, et de les rendre obligatoires aux agents immobiliers par leur simple publication au Bulletin officiel de l’institut.

 En effet, la loi-cadre requiert que l’établissement de normes déontologiques soit soumis à approbation royale par arrêté délibéré
 en Conseil des ministres, arrêté dont la force exécutoire est conditionnée par une publication au Moniteur.

 Mais déjà, le contenu du « nouveau » code fait resurgir la question de l’obligation d’exclusivité des missions, et donne 
 l’occasion, en regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat, de lever ou conforter le doute sur la légalité d’autres dispositions.

 Il y a lieu de se référer à l’arrêt Taft du 24 septembre 1999, par lequel le Conseil d’Etat a suspendu le premier code de déontologie, 
 censurant ainsi l’imposition de l’exclusivité à un ou plusieurs agents, et sanctionnant ainsi « un dépassement par le Conseil 
 national de l’IPI de sa mission légale ».

 Le Conseil national de l’IPI a-t-il tiré tous les enseignements de cette sanction ?

 Le raisonnement tenu par le Conseil d’Etat est double :

 1. « la déontologie d’une profession rassemble les règles destinées à protéger l’honneur et la dignité de ceux qui l’exercent, 
 règles qui découlent des principes de devoir, de probité, de discrétion et de délicatesse qui doivent gouverner leurs relations 
 entre eux et les relations entre eux et leurs clients ».

 2. « le problème (de la convention exclusive) ne relève pas nécessairement du domaine de la déontologie (...). Les objectifs 
 recherchés (...) sont étrangers aux exigences de l’honneur et de la dignité de la profession (...) ; il aurait pu tout aussi bien y être 
 satisfait par une simple obligation d’information donnée au client, respectueuse de la liberté de tous, plutôt que par l’imposition 
 d’une disposition contractuelle, non seulement aux membres de l’IPI, mais aussi aux tiers ».

 Ce raisonnement sur la définition (et donc le cadre) de la déontologie, ainsi que sur le principe de liberté contractuelle des tiers 
 étrangers à cette déontologie, peut être à l’évidence transposé à plusieurs dispositions du code (« ancien » et « nouveau »), 
 outre le nouvel article 19, lequel organise une exclusivité (article analysé séparément).

 Il s’agit de:

 - l’article 3, qui rend responsable l’agent immobilier du respect de la déontologie par ses collaborateurs.

 S’il se conçoit que l’agent immobilier peut être, sur le plan déontologique, responsable des actes posés par les salariés de son 
 agence dans le cadre des activités réglementées (il en est d’ailleurs déjà civilement responsable), dans la mesure où ces salariés
 peuvent exercer lesdites activités sans être agréés, il ne peut en être de même à l’égard des collaborateurs indépendants.

 De fait, les collaborateurs indépendants sont, par définition, déjà individuellement soumis au code de déontologie. L’extension
 de responsabilité est de nature à produire un imbroglio juridique au sein d’une même agence immobilière où évoluent des 
 confrères indépendants, lorsqu’il s’agira de délimiter les parts de responsabilité dans les actes divers posés à l’occasion 
 d’opérations immobilières les faisant intervenir conjointement, même à des degrés variés.

 En imposant à l’agent immobilier de faire respecter les principes déontologiques par ses collaborateurs indépendants, le code est 
 susceptible de générer aussi une confusion sur le plan de l’application des dispositions propres à la sécurité sociale, et ce, même 
 si ces collaborateurs sont issus d’autres agences.

 En effet, d’aucuns pourraient être amenés à penser que les prémisses de cette obligation sont assimilables à celles qui déterminent 
 la qualité d’employeur aux yeux du droit social, à savoir l’autorité, la direction et la surveillance, l’obligation de faire respecter les 
 principes déontologiques ne pouvant se réaliser sans un contrôle, que l’article 5 du code veut continu.

 L’extension exorbitante de responsabilité crée donc une confusion sur des plans juridiques différents (en partie de la compétence 
 du pouvoir législatif), tendant à faire admettre qu’en tout état de cause, elle ne relève pas d’un code de déontologie, ni des
 missions accordées par la loi à l’IPI ;

 - l’article 4, qui fait assumer à l’agent immobilier une responsabilité des actes posés dans le cadre des personnes morales 
 bénéficiant de son agréation.

 Là encore, le code est source de trouble. On peut déjà transposer ici le raisonnement tenu sur la responsabilité affirmée par le
 code à l’égard des collaborateur indépendants.

 Le trouble résulte, d’autre part, de l’absence de définition par le code de la notion d’agréation, ou, à tout le moins, de clarification. 

 L’agréation peut être en effet de diverses sortes.

 On entend bien d’un côté, l’agréation administrative à laquelle est soumis l’agent immobilier désireux de pratiquer la profession 
 réglementée.

 D’un autre côté, l’agréation peut recouper un ensemble d’actes de l’agent immobilier, tels un cautionnement, une ratification,
 une participation dans une société commerciale, ou un fait entraînant la réalisation d’une condition suspensive, dans des 
 opérations concernant à la base des tiers, et pas forcément en matière immobilière.

 Par ailleurs, le code vise les actes des personnes morales bénéficiant de l’agréation de l’agent immobilier.

 La démultiplication de la responsabilité de l’agent immobilier vise donc un large éventail de situations sur lesquelles l’agent 
 immobilier n’a pas de maîtrise, des actes pouvant être totalement étrangers à ceux de son agence.

 En instaurant une responsabilité des actes posés par les personnes morales bénéficiant de son agréation, le code vise, peut-être 
 involontairement, ceux, entre autres, accomplis par une société ou une association pour laquelle l’agent immobilier s’est porté 
 caution, ou dans lesquelles il a pris ou acquis une participation.

 Et à même estimer que l’agréation serait exclusivement celle qui conditionne l’accès à la profession d’agent immobilier, il ne fait
 pas de doute que le bénéfice de l’agréation peut être indirect, de nature financière.

 En effet, l’agréation de l’agent immobilier lui permet de tirer des revenus des activités réglementées, des rétributions dont les 
 personnes morales indépendantes de son agence immobilière tirent bénéfice.

 Une instauration aussi large de la responsabilité de l’agent dépasse le cadre d’un code de déontologie, tel qu’exposé par le
 Conseil d’Etat;

 - l’article 10, imposant à l’agent immobilier réalisant une vente, l’aliénation d’un droit réel immobilier ou d’un fonds de 
 commerce, de placer, sur un compte distinct, les fonds et valeurs reçus, et de garantir financièrement ce placement par un 
 cautionnement suivant les modalités définies par directives (du Conseil national de l’IPI).

 Cette obligation porte, entre autres, atteinte au droit de propriété du commettant destinataire des fonds, et entrave sa faculté 
 d’organiser et de modaliser librement le paiement du prix, tant avec l’agent immobilier qu’avec l’acquéreur . On notera au
 demeurant, en ce qui concerne le secteur de la construction, que c’est en vertu d’une loi (la fameuse loi Breyne) que les 
 entrepreneurs concernés doivent constituer le cautionnement institué en vue de respecter certaines de leurs obligations. 

 - l’article 12, l’article 13, l’article 33, l’article 38 et l’article 43, qui imposent respectivement la conclusion de missions 
 écrites -et à durée déterminée-, dont les mentions peuvent faire l’objet d’une directive par le Conseil national, la fixation par
 écrit des honoraires, la production de justificatifs comme préalable aux paiements du régisseur et du syndic, l’existence d’un 
 disponible financier du régisseur comme préalable à la commande de tous travaux, la conclusion d’écrits modalisant les 
 transferts de sommes par le régisseur, l’établissement d’un cahier des charges entre le syndic et la copropriété, l’ouverture 
 d’un compte distinct par les associations de copropriétaires, l’établissement de commandes écrites pour les livraisons et
 travaux importants à diligenter par le syndic. 

 Ces dispositions portent atteinte à la liberté contractuelle à plusieurs niveaux : tout d’abord, l’imposition au public (commettants
 et fournisseurs, étrangers à la déontologie) d’un formalisme (l’obligation d’établir des documents –contrats-commandes- écrits). 
 Une telle obligation ne semble pouvoir n’être établie que par le pouvoir législatif (on peut citer, à titre d’exemple, ce qui se passe 
 pour certaines donations, le contrat de travail, les assurances terrestres, ...).

 Ensuite, il n’appartient pas à un organisme auquel sont seuls soumis les agents immobiliers, d’édicter le contenu d’un contrat 
 conclu avec des tiers, ce pouvoir appartenant au législateur ou aux autorités que ce dernier désigne.

 On ne pourrait accepter l’argument selon lequel ces dispositions ne remettent pas en cause ces principes, et donc la validité de 
 conventions verbales.
 En effet, les personnes souhaitant utiliser les services d’un spécialiste des opérations immobilières réglementées doivent
 s’adresser exclusivement à des professionnels tenus de respecter, sous peine de poursuites disciplinaires, le code de déontologie.
 Cela implique que si, d’un point de vue civil, la validité d’une mission de courtage ou de gestion verbale, ou de passer 
 commandes verbales, est incontestable (à l’exception du formalisme devant entourer, de par la loi, la désignation d’un syndic), 
 les agents dont la profession est réglementée ne peuvent proposer ou accepter de conclure une telle mission verbale ou encore 
 passer commande verbale sous peine de sanctions disciplinaires.
 Cela constitue en quelque sorte un « boycott » (forcé) de la part d’une profession détentrice d’un quasi-monopole des 
 transactions immobilières, au détriment des commettants légitimement désireux de conclure ou d'accepter des conventions 
 verbales avec des tiers (particuliers, administrations ou fournisseurs) en principe étrangers à la déontologie.

 Ce qui précède s’applique évidemment au contenu des conventions de mission (et cahiers de charges, conventions d’assurance –
 cf. l’article 9), qu’il n’appartient pas à l’institut professionnel de régir ;

 - l’article 16, qui matérialise l’obligation de formation professionnelle.

 S’il est certain que la loi-cadre confie au Conseil national la mission de prendre des mesures relatives au perfectionnement 
 professionnel et à la formation des membres, cette charge ne peut être réalisée via un code de déontologie censé légalement ne 
 rassembler que des règles d’honneur et de dignité de la profession.
 Il appartient dès lors au Conseil national d’organiser la formation par un texte distinct du code de déontologie.

 - l’article 35, qui oblige le régisseur à veiller, en accord avec le commettant, à ce que le locataire puisse bénéficier d’une exécution 
 correcte du bail, afin de lui assurer une habitabilité ou une jouissance normales du bien immobilier.

 Cette disposition porte atteinte à la liberté des rapports contractuels entre le commettant (tiers auquel la déontologie ne s’applique
 pas) et le régisseur.

 La responsabilité exorbitante de l’agent immobilier qu’elle établit à l’égard du locataire excède manifestement le cadre d’un code
 de déontologie, censé régir les rapports avec le client, lequel n’est assurément pas le locataire, mais le bailleur.

 On notera, par ailleurs, que le code oblige de veiller à une « exécution correcte » du bail, ce qui tend à aller au-delà de la notion 
 d’obligation légale ou conventionnelle.

 En effet, le terme « correct » confère à l’exécution du bail une consonance morale, dépassant le cadre des droits et obligations 
 strictement légales et contractuelles.

 Cela revient à pouvoir sanctionner disciplinairement les régisseurs d’une exécution du bail qui serait jugée « incorrecte », mais
 qui serait jugée légale sur le plan judiciaire, un bail auquel le régisseur n’est pas partie.

 L’article 19 « nouveau » est certainement celui qui va faire couler le plus d’encre, du fait de la cristallisation sur la question de 
 l’exclusivité dans les recours déposés devant le Conseil d’Etat, et de la censure de l’article 12 de l’  « ancien » code
 (ayant conduit à la suspension de ce dernier).

 Cette focalisation se comprend dans la mesure où l’article 12 touchait à la question de la viabilité-même d’entreprises travaillant 
 totalement ou partiellement sans exclusivité.

 Aux termes de l’article 19, 
 « l’agent immobilier doit s’assurer auprès du commettant que la mission qui lui est proposée n’est pas déjà confiée à un 
 confrère. 
 Si un confrère est chargé d’une mission de même nature et portant sur le même bien, l’agent immobilier doit en informer ce 
 dernier par écrit et s’enquérir des inconvénients qui pourraient résulter de cette intervention.
 Il doit en outre éviter au commettant tout désavantage qui pourrait résulter de l’intervention de plusieurs agents immobiliers ».

  Cet article tend à consacrer à nouveau une exclusivité, puisque l’agent immobilier doit (sous peine de sanction disciplinaire 
 allant de l’avertissement à la radiation) veiller à ce qu’aucun confrère soit déjà en charge de la même affaire avant d’en conclure
 une analogue.

 Si le code de déontologie visait par cette disposition davantage un simple devoir de courtoisie et de confraternité que l’imposition 
 de l’exclusivité, il se serait contenté de prescrire à l’agent immobilier une obligation de s’informer de l’existence d’un confrère sur 
 l’affaire proposée, au lieu de le forcer à s’assurer de l’inexistence de ce dernier.

 L’article 19 semble limiter l’obligation faite à l’agent immobilier de s’assurer de cette inexistence, aux missions proposées par le
 « futur » commettant.

 Ce faisant, il établit une distinction entre cette situation et celle dans laquelle l’agent immobilier lui offre spontanément ses 
 services.

 Il est difficile de cerner le fondement de cette inégalité de traitement, dans la mesure où, à priori, le code de déontologie
 (en somme un code de bonne conduite) eût pu également (si pas davantage) régir les rapports issus d’une approche active
 (« agressive » en termes de marketing) de l'agent immobilier

 On notera, sur ce point, que l’ « ancien » article 12 imposait l’exclusivité dans les missions «confiées » à l’agent immobilier, ce qui 
 n’interdit nullement qu’elles le soient à la suite d’une proposition d’un client potentiel ou de l’agent immobilier lui-même.

 Le moyen offert à un agent immobilier désireux de conclure une mission dont un confère est déjà chargé est de contacter par écrit
 ce dernier et de s’enquérir des inconvénients qui en résultent pour lui (inconvénients vraisemblablement d’ordre financier).

 Il est nécessaire de rappeler ici que l’agent immobilier qui s’enquiert auprès de son confrère de l’existence pour celui-ci 
 d’inconvénients est censé avoir sollicité la mission, dans la mesure où, en vertu de l’article 19, il ne devrait s’assurer de
 l’inexistence d'un concurrent actuel que dans l'hypothèse d’une mission proposée.

 En outre, cette situation concerne logiquement l’hypothèse d’un courtier appelé à remplacer un confrère dont la mission est 
 actuellement en cours, ou à travailler en collaboration avec lui.

 En effet, aucun inconvénient ne pourrait être opposé par un confrère dont la mission s’achève à la suite d’une échéance fixée 
 contractuellement avec le commettant.

 Il est permis de se demander quel est le laps de temps dans lequel les inconvénients doivent être avancés, et quelles seront les 
 conséquences d’une opposition du concurrent susceptible d’être évincé ou concurrencé.

 Le code est muet sur le délai dont dispose le confrère actuel pour faire valoir ses objections, alors qu’il est difficilement
 concevable pour ce confrère de faire part à son nouveau concurrent d’inconvénients après que ce dernier a entamé sa mission.

 Le principe de confraternité et de courtoisie commande de ne pas gêner après-coup le « nouveau » confrère dont la mission a déjà 
 débuté.

 Dès lors, l’agent immobilier déjà en charge d’une mission est forcé de faire valoir ses arguments au nouvel arrivant avant ce 
 moment.

 Et l’absence de règlement amiable entre le confrère actuel et son nouveau concurrent pourrait conduire à un blocage de la mission, 
 causé, entre autres, par une possible rétention de tout ou partie du dossier par le premier, au détriment du commettant.

 L’inexistence, au sein de l’IPI, d’une instance disciplinaire disposant du pouvoir d’imposer une solution dans le conflit susceptible
 de naître entre les agents immobiliers concurrents, n’est pas de nature à permettre un déblocage rapide de la situation ainsi créée,
 de sorte que ne subsisterait que la menace d’une sanction disciplinaire prononcée bien plus tard.

 La complexité inextricable des implications de l’article 19 sera évidemment amplifiée en cas d’intervention simultanée de plusieurs 
 nouveaux agents immobiliers, les inconvénients résultant de leur intervention pouvant être de nature ou d’intensité différente, 
 ou ne concerner que l’un à l’exclusion de l’autre.

 Et que dire du chassé-croisé d’inconvénients résultant, pour plusieurs agents immobiliers oeuvrant déjà pour un  commettant,
 de l’intervention de nouveaux concurrents.

 Fondamentalement, ceux qui affirmeraient que le code n’imposent nullement une quelconque exclusivité seraient en peine de 
 justifier en quoi l’intervention d’un concurrent serait susceptible d’entraîner des inconvénients résultant d’une non-exclusivité, 
 dont on rappellera qu’elle est tout à fait légale.

 Cela revient à limiter la mise en évidence d’inconvénients par le « précédent » confrère à l’hypothèse d’une mission exclusive 
 dont il est toujours en charge.
 Or, la mise en évidence, sur le plan déontologique, d’inconvénients résultant de l’intervention d’un nouveau concurrent ne 
 présente pas beaucoup d’utilité, car juridiquement, l’exclusivité permet au confrère déjà en charge d’une mission de refuser au 
 commettant toute intervention concurrente jusqu’au terme de cette mission (ou lui permet en principe d’exiger le paiement de ses 
 honoraires, en cas de réalisation par un tiers – ou le commettant- de l’affaire dont il a été chargé).

 En tout état de cause, on ne connaît pas beaucoup d’exemples (si tant est qu’il y en ait) d’autres commerçants astreints de 
 demander (et de surcroît par écrit) à leurs concurrents si l’accomplissement de leur profession est de nature à leur causer des
 inconvénients.

 Dès lors, ce qui s’apparente fort à une autorisation préalable à concurrence constitue une entrave à la liberté du commerce, et
 donc aux principes légaux nationaux et supranationaux.

 Mais il n’y a pas que cela. En effet, l’article 19 crée déjà un obstacle à l’application de la loi du 30 juin sur la copropriété forcée 
 des immeubles ou groupes d’immeubles bâtis, puisqu’il subordonne l’efficacité du droit explicite et absolu de l’association des 
 copropriétaires (tiers à la déontologie) d’adjoindre au syndic un syndic provisoire, à une autorisation du premier.

 Enfin, en imposant aux agents immobiliers d’éviter au commettant tout désavantage qui pourrait résulter de l’intervention de 
 plusieurs confrères, l’article 19, outre qu’il entre en opposition avec l’obligation (instituée à l’article 18 du code) de s’abstenir de 
 toute attitude ou acte susceptible de nuire aux dits confrères, porte atteinte aux pratiques du commerce.

 En effet, la défense de l’exclusivité obligatoire par l’IPI devant le Conseil d’Etat dans le cadre du recours en annulation du
   « précédent » code pose la question de savoir comment envisager l’obligation d’éviter n’importe quel désavantage dérivant de 
 l’intervention de confrères, si cela ne revient pas à critiquer, entre autres, la non-exclusivité.

 Or, le Conseil d’Etat a jugé, dans son arrêt de suspension, qu’en lieu et place de l’imposition de l’exclusivité, étrangère aux 
 exigences de l’honneur et de la dignité de la profession, il eût fallu préférer une information du client respectueuse de la liberté de 
 tous.
 

 L’ensemble de ces quelques considérations tend à mesurer la difficulté pour un institut d’édicter des règles destinées à la fois à 
 protéger la profession et la clientèle.

 En octroyant d’autre part à un institut le pouvoir de régir certaines relations entre les professionnels et leurs clients, la loi-cadre
 crée inévitablement des interférences dans les rapports noués avec les tiers, dont les co-contractant de ces clients, des personnes 
 également en principe totalement étrangères à la déontologie.

 En outre, cette situation génère inévitablement une superposition de conflits au niveau judiciaire et disciplinaire, impliquant soit 
 des personnes dépendant d’une institution sans nécessairement l’être de l’autre, soit des personnes soumises simultanément aux 
 deux.

 Il est possible que l’IPI n’a pu appréhender toutes les conséquences juridiques des dispositions du code,ou en mesuré toute la 
 signification ou portée

 Malheureusement, son conseil national n’est pas légalement investi du droit de les interpréter, ce qui aurait présenté le mérite de 
 lever des malentendus ou des ambiguïtés.

 L’inexistence de ce droit d’interprétation peut s’expliquer par le fait que le délai réduit pour introduire un recours devant le Conseil 
 d'Etat ne permet pas d’attendre indéfiniment l’élaboration et la publication de dispositions interprétatives.

 Comment, en définitive, résoudre de manière cohérente l’équation faisant intervenir simultanément des paramètres pouvant être 
 antinomiques, tels la (forte) concurrence, le démarchage commercial et la protection du client actuel ou potentiel ? 

 C’est que la difficulté réside également dans la circonstance que les agents immobiliers sont des commerçants légalement 
 autorisés à promouvoir et développer les activités réglementées avec des méthodes commerciales actives et un marketing 
 entreprenant.

 Il est probable que seule une loi serait susceptible de le faire, une norme supérieure intéressant en principe une plus grande 
 généralité de personnes.

 Cette loi pourrait étendre le cas échéant la protection des consommateurs (commettants et/ou prospects) dans le cadre de la 
 législation sur les pratiques du commerce (il suffit de se référer aux missions conclues en dehors de l’établissement de l’agent 
 immobilier, qui entrent dans son champ).

 Elle pourrait également compléter ou modifier les dispositions du code civil relatives aux obligations contractuelles.

 Le tout sans préjudice de la législation déjà existante sur la répression des actes déloyaux en matière commerciale.

 On constate qu’à ce jour rien ne semble établir que la législateur en ressente largement le besoin.

 Mais la situation pourrait changer.

  Il n’est en effet guère déplacé ou exagéré d’estimer qu’en donnant à l’institut professionnel la mission légalement qualifiée 
 d’essentielle d’établir certaines règles régissant les rapports entre des concurrents et leurs clients respectifs, le législateur place
 en lui une confiance substantielle, une chance qui ne se répétera sans doute pas en cas de nouvelle censure du code pour 
 excès de pouvoir.

 Cette censure consistera, pour autant que le Conseil d’Etat soit requis de la prononcer, en l’annulation des dispositions jugées 
 illégales, et peut-être entretemps en leur suspension (à moins que ce ne soit celles de l’entièreté du code, à lire l’arrêt Taft).

 La suspension requiert deux conditions rappelées par la haute juridiction dans l’arrêt TAFT :

 - l’existence de moyens sérieux susceptibles de justifier l’annulation de l’acte ou du règlement attaqué ;

 - le risque que l’exécution immédiate de l’acte ou du règlement cause un préjudice grave difficilement réparable.

 Le Conseil d’Etat a constaté dans son arrêt que l’imposition de l’exclusivité avait causé un tel risque (risque de fléchissement du 
 chiffre d’affaires).

 L’article 19 du « nouveau » code pourrait le conduire à réaffirmer sa jurisprudence, le contenu du risque étant identique.

 Mais le risque de préjudice grave peut être différent : l’entrée en vigueur et l’exécution immédiate du code pourraient entraîner la 
 prononciation par les instances disciplinaires de sanctions (allant de l’avertissement à la radiation) par référence à des 
 dispositions susceptibles d’être ultérieurement annulées.

 La haute juridiction administrative devrait en tout état de cause être entretemps logiquement invitée par l’IPI, au moins 
 implicitement, à faire définitivement un sort à son «premier » code

 Ce faisant, l’IPI conforterait le point de vue de ceux qui ont introduit les recours en annulation, des recours fondés partiellement 
 contre un ancien code auquel le nouveau est, dans ses effets, quasi équivalents.