Les syndics sont-ils visés par l’obligation de constituer le cautionnement tel qu’organisé par la directive n° 2 en 
 exécution de l’article 10 du code de déontologie ?

 La seule lecture des textes élaborés par l’IPI ne permet nullement de l’affirmer avec certitude.

 En effet, selon l’article 10 du code, l’obligation de cautionnement ne concerne que les fonds et valeurs de tiers 
 détenus ou qui pourront être détenus dans le cadre des activités de gestion et de courtage.

 Or, les fonds des associations des copropriétaires ne sont pas en l’occurrence des fonds détenus : de tels fonds, 
 lorsqu’ils existent, sont généralement déposés sur un compte d’institution financière ouvert exclusivement à leur
 nom, et dont seule l’administration est en principe légalement confiée au syndic, lorsque la copropriété en est dotée.

 On notera que l’obligation d’ouvrir un compte bancaire distinct au nom de l’association des copropriétaires est 
 uniquement pour l’instant d’ordre déontologique ou conventionnel (obligation découlant du règlement de 
 copropriété), la loi n’imposant pas aux copropriétés de constituer ipso facto des fonds ni encore moins de les 
 verser sur un compte.

 Le syndic ne détient donc pas les fonds de copropriété placés sur un compte bancaire, ce que rappelle 
 opportunément d’ailleurs le syndicat national des propriétaires dans son commentaire de la loi du 30 juin 1994, pas 
 plus qu’il n’administre de fonds de tiers, ce que reconnaît d’ailleurs l’I.P.I lui-même dans un courrier du 16 août 
 1995 adressé à ses membres, où il affirme que «Pour l'exécution de ses attributions, qui lui ont été données par la
 loi (voir art. 577-8 § 4 de la Loi sur la Copropriété), par les statuts (le Règlement de Copropriété) ou par 
 l'assemblée générale, le syndic intervient  (...) en tant qu'organe de la personne morale. » 

 Dans ce cas, le syndic n’administre donc pas des fonds de tiers mais les fonds propres de l’association des 
 copropriétaires dont il est l’organe.

 La question est également soulevée sur le plan de la concrétisation au quotidien des instructions déontologiques. 

 En effet, le syndic n’étant ni détenteur, ni titulaire des comptes de copropriété, comment intégrer leurs mouvements 
 dans le décompte journalier des soldes des fonds détenus de la balance clients, tel que requis par la directive, 
 particulièrement dans la perspective du calcul de la « pointe » et de la vérification de celle-ci ?

 D’autre part, le montant des sommes détenues doit être attesté par un professionnel agréé en comptabilité, ce qui 
 implique qu’il procède au contrôle des documents comptables ou financiers ayant servi à déterminer la pointe. 

 Or, s’il est envisageable qu’un tel professionnel opère un examen sur les comptes dont le syndic est titulaire, 
 détenteur ou propriétaire, il est à l’inverse permis de se demander si cet examen peut porter sur des comptes dont 
 des associations de copropriétaires sont seules titulaires, sans autorisation de ces dernières, en raison de la nature 
 confidentielle de ces comptes et de l’inapplicabilité à l’égard des tiers de règles déontologiques directement 
 contraignantes.

 Renseignements pris auprès de l’IPI, il appert qu’aucune distinction n’y est faite entre fonds détenus et fonds non 
 détenus, et qu’il appartiendra aux chambres disciplinaires de trancher les difficultés d’interprétation.

 De leur côté, les professionnels de l’assurance qui ont participé à l’élaboration des textes sur le cautionnement se 
 retranchent derrière la position de l’IPI pour justifier la souscription obligatoire d’une telle couverture. 

 Toutefois, et semble-t-il en contradiction avec leur propre propos, leur modèle de contrat de cautionnement ne 
 stipule-t-il pas que « Le cautionnement concerne exclusivement les créances que les clients ont vis-à-vis de l'agent 
 immobilier ou de l'administrateur de biens et qui concernent des fonds (...) confiés à celui-ci en vue de les transférer 
 à ses clients ou à d'autres tiers au terme d'un mandat écrit consenti à l'agent immobilier dans le cadre d'une 
 opération visée à l'article 3 de l'A.R. du 6 septembre 1993 (ndlr : y compris donc, celle réalisée par un syndic). »

 Il faut bien constater qu’un syndic professionnel ne reconnaît pas son activité dans ce texte, à l’inverse du régisseur 
 et, le cas échéant, du courtier.

 Il est essentiel de rappeler que l’interprétation des textes de nature pénale (en l’occurrence déontologique) est 
 soumise dans un état de droit à deux principes fondamentaux : toute disposition répressive, limitative de liberté, doit
 s’interpréter de manière restrictive, et la marge d’interprétation est fonction de son degré d’ambiguïté ou 
 d’obscurité.

 Or, la réglementation déontologique relative au champ d’application de l’obligation au cautionnement se distingue 
 par la clarté de son affirmation : ne sont concernés que les fonds de tiers détenus ou dont la détention est envisagée.

 D’autre part, le juge, comme toute personne (dont le syndic lui-même) soucieuse de procéder avec rigueur à 
 l’interprétation d’une règle, s’attachera à analyser le processus d’élaboration de cette dernière.

 Si celle-ci est le fait d’une institution, cette analyse sera essentiellement matérialisée par l’étude des travaux 
 préparatoires, lesquels, pour ce qui est de l’IPI, sont malheureusement inaccessibles.

 Cela étant, il est nécessaire de souligner que si l’interprétation d’un texte de nature pénale peut s’accommoder, 
 dans certains cas précis, de la prise en considération de son esprit, il n’en est pas de même en cas d’erreur ou 
 d’omission.

 Si l’objectif de l’auteur d’une règle est louable (en l’occurrence la protection des tiers), il n’appartient pas à un juge 
 de combler les lacunes ou omissions uniquement imputables à cet auteur. 

 Il est évident que la question de la soumission actuelle des syndics à l’obligation au cautionnement ne se poserait
 pas si la réglementation portait simplement, mais expressément, sur la possibilité de détention, la détention, 
 l’administration légale ou conventionnelle de fonds et valeurs destinés ou appartenant au commettant, dans le cadre 
 des opérations réglementées de courtage et gestion, à titre de mandataire ou d’organe. 

 Sur un plan purement comptable et méthodologique, le mode de calcul du cautionnement édicté par la directive est 
 d’autant plus inapplicable aux syndics qu’il ne tient pas compte des particularités de leur gestion. 

 Pour rappel, le syndic a une comptabilité propre, distincte de celle de chacune des associations de copropriétaires, 
 dont les fonds n’y transitent pas. 

 Par conséquent, alors que tout calcul basé sur les soldes créditeurs journaliers de la balance des comptes clients de 
 l’agent immobilier-syndic ne serait pas pertinent, il pourrait être par contre spécifié que le calcul de la pointe se 
 ferait sur le cumul des soldes positifs (débiteurs) journaliers des avoirs en trésorerie (comptes bancaires et comptes 
 de caisse éventuels) des associations de copropriétaires, et que ce calcul devra être réalisé par le syndic avec les 
 moyens (informatiques ou non) de son choix. 

 Il subsiste cependant toujours la réserve que le contrôle par un comptable agréé de ce calcul basé sur des comptes 
 non ouverts au nom du syndic ne pourrait être exercé qu’en vertu d’une autorisation de leur titulaire, à savoir en 
 l’occurrence l’assemblée générale de chaque copropriété concernée. 

 Il n’en reste pas moins qu’à l’heure actuelle, l’article 10 du code de déontologie et sa directive d’application visent 
 de toute évidence, tant dans la définition de la garantie obligatoire que dans son mode de calcul et de contrôle, les 
 régisseurs et, le cas échéant, les courtiers, à l’exclusion, pour l’instant, des syndics.

 Mais la directive ne dit-elle pas en fait la même chose lorsqu’elle énonce que "la garantie financière ne couvre pas 
 les opérations auxquelles se livrent les représentants légaux ou statutaires d’une personne morale lorsque ces 
 opérations portent sur un bien appartenant à la personne morale qu’ils représentent"?

 Il serait salutaire que le conseil national de l’IPI procède rapidement dans les règles à une rectification de sa 
 réglementation dans le sens de l’extension de l’obligation actuelle de cautionnement à l’administration des fonds de 
 copropriété, dans l’hypothèse où il souhaiterait effectivement y astreindre sans équivoque les syndics, et ce, afin 
 d’éviter que les dossiers soient systématiquement transmis aux chambres disciplinaires à l’heure où l’IPI, 
 conformément à sa logique, réclamera aux syndics la preuve de constitution du cautionnement.

 La sécurité des tiers doit ici se doubler de celle des agents immobiliers eux-mêmes.