« Nieuwe » deontologische code BIV :
arrest van opschorting van « eerste code » door Raad van state
genegeerd ? : ‘Gefundenes Fressen’ in het vooruitzicht voor de hoge administratieve
rechtspraak
(Door Olivier Domb, Voorzitter van de Arbitrage- en Bemiddelingskamer)
– 09/00.
De code die door de Nationale Raad van het BIV op 6 juni
2000 werd aangenomen en door de Ministerraad werd goedgekeurd,
is bijna identiek met de « opgeschorte »
code.
De wijzigingen zijn beperkt tot wat neerkomt op een verschuiving
en een organisatie van de verplichte exclusiviteit van de taken,
van het oorspronkelijke artikel 12 naar het nieuwe artikel
19.
De opstelling van een « nieuwe » code doet
op het gebied van het administratieve recht een aantal vragen rijzen, in
die zin dat er
wettelijk twee concurrerende teksten naast mekaar bestaan,
omdat de door de Raad van State opgeschorte tekst niet nietig is
verklaard.
Specialisten in publiekrecht moeten de aard en de «
haalbaarheid » nagaan van een ten minste impliciete intrekking van
de eerste
code door de instantie die ze zelf heeft opgesteld.
Deze specialisten zullen zich ook moeten uitspreken over
de wettelijkheid van artikels 1 en 2 van de code, die de Nationale Raad
in staat stellen de regels van de code nader te omschrijven
en aan te vullen met richtlijnen die oeten worden goedgekeurd door
de minister van Middenstand, en deze verplicht te maken
voor de vastgoedmakelaars door publicatie in het officiële Bulletin
van
het instituut.
De kaderwet eist immers dat de opstelling van deontologische
normen ter goedkeuring van de Koning wordt voorgelegd bij
besluit waarover wordt beraadslaagd in de Ministerraad,
een besluit dat kracht van gewijsde krijgt door publicatie in het
Staatsblad.
Maar reeds de inhoud van de « nieuwe » code
doet de vraag van de verplichte exclusiviteit van de taken rijzen en doet
in het
licht van de jurisprudentie van de Raad van State de
twijfel over de wettelijkheid van andere bepalingen nog toenemen.
Het is nuttig te verwijzen naar het Taft-besluit van 24
september 1999, waarmee de Raad van State de eerste deontologische code
heeft opgeschort, waarmee hij het opleggen van exclusiviteit
aan een of meer makelaars censureerde en zodoende « een
overschrijding door de Nationale Raad van het BIV van
zijn wettelijke taak » sanctioneerde.
Heeft de Nationale Raad van het BIV zijn lessen getrokken
uit deze sanctie ?
De Raad van State volgt een dubbele redenering :
1. « de deontologie van een beroep verenigt de regels
tot bescherming van de eer en de waardigheid van diegenen die het
uitoefenen, regels die voortvloeien uit de principes
van plicht, integriteit, discretie en kiesheid die de relaties onderling
en met
hun klanten moeten beheersen ».
2. « het probleem (van de exclusieve overeenkomst)
valt niet noodzakelijk onder de deontologie (...). De nagestreefde
doelstellingen (...) hebben niets te maken met de eer
en de waardigheid van het beroep (...) ; daaraan had men evengoed kunnen
voldoen door een eenvoudige informatieplicht aan de klant,
die
de vrijheid van iedereen respecteert, veeleer dan door het
opleggen van een contractuele bepaling, niet alleen
aan de leden van het BIV maar ook aan derden ».
Deze redenering over de definitie (en dus het kader) van
de deontologie, alsook over het principe van de contractuele vrijheid
van derden die buiten deze deontologie staan, kan duidelijk
worden toegepast op verscheidene bepalingen van de code
(de « oude » en de « nieuwe »),
afgezien van artikel 19, dat een exclusiviteit bepaalt (artikel dat afzonderlijk
wordt geanalyseerd).
Het gaat om:
- artikel 3, dat de vastgoedmakelaar verantwoordelijk
stelt voor de naleving van de deontologie door zijn medewerkers.
Het is begrijpelijk dat de vastgoedmakelaar deontologisch
gezien verantwoordelijk kan zijn voor de daden die worden gesteld
door de loontrekkenden van zijn kantoor in het kader
van gereglementeerde activiteiten (hij is er overigens reeds burgerrechtelijke
aansprakelijk voor), in zoverre deze loontrekkenden genoemde
activiteiten kunnen uitoefenen zonder erkend te zijn, maar dit kan
niet opgaan ten opzichte van zelfstandige medewerkers.
Zelfstandige medewerkers zijn immers per definitie
al individueel onderworpen aan de deontologische code. De uitbreiding van
de aansprakelijkheid is van aard een juridische impasse
te scheppen binnen een zelfde vastgoedkantoor waar zelfstandige
collega’s werken, als het erom gaat het aansprakelijkheidsgedeelte
vast te stellen in de verschillende daden bij
vastgoedtransacties waarin zij gezamenlijk optreden,
zelfs in verschillende mate.
Doordat de code de vastgoedmakelaar oplegt de deontologische
principes te doen naleven door zijn zelfstandige medewerkers,
kan zij ook verwarring scheppen op het gebied van de
toepassing van de bepalingen die eigen zijn aan de sociale zekerheid, ook
al komen de medewerkers uit andere kantoren.
Sommigen zouden immers kunnen denken dat de uitgangspunten
van deze verplichting gelijkaardig zijn als degene die de
hoedanigheid van werkgever bepalen in de ogen van het
sociaal recht, met name gezag, leiding en toezicht. De verplichting de
deontologische regels te doen naleven kan immers niet
zonder controle, die artikel 5 van de code doorlopend wenst.
De buitensporige uitbreiding van de aansprakelijkheid
schept dus verwarring op verschillende juridische niveaus (gedeeltelijk
onder de bevoegdheid van de wetgevende macht), zodat
men de neiging heeft te stellen dat zij alleszins niet thuishoort in het
kader van een deontologische code, noch van de taken
die door de wet aan het BIV zijn toevertrouwd ;
- artikel 4, dat de vastgoedmakelaar een aansprakelijkheid
oplegt voor de daden gesteld in het kader van rechtspersonen die
zijn erkenning genieten.
Ook daar zorgt de code voor verwarring. Hier gaat
alvast de redenernig op over de aansprakelijkheid die de code bepaalt ten
overstaan van zelfstandige medewerkers, overnemen.
De verwarring vloeit anderzijds voort uit het het
ontbreken van een definitie in de code van het begrip erkenning, of alleszins
van een verduidelijking.
De erkenning kan immers veelsoortig zijn.
Aan de ene kant bedoelt men hiermee uiteraard de
administratieve erkenning onder, waaraan de vastgoedmakelaar die het
gereglementeerde beroep wenst uit te oefenen, onderworpen
is.
Aan de andere kant kan de erkenning een opsplitsing
inhouden van alle daden van de vastgoedmakelaar, zoals een borgstelling,
een bekrachtiging, een deelneming in een handelsvennootschap,
of een feit dat leidt tot de verwezenlijking van een opschortende
voorwaarde, in de verrichtingen inzake derden en niet
perse inzake vastgoed.
Bovendien beoogt de code de daden van rechtspersonen die
de erkenning van de vastgoedmakelaar genieten.
De opsplitsing van de aansprakelijkheid van de vastgoedmakelaar
beoogt dus een ruime waaier van situaties waarover de
vastgoedmakelaar geen controle heeft, daden die volledig
buiten die van zijn kantoor kunnen vallen.
Door een aansprakelijkheid in te voeren voor daden gesteld
door rechtspersonen die zijn erkenning genieten, beoogt de code,
wellicht onvrijwillig, onder andere de daden gesteld
door een onderneming of vereniging waarvoor de makelaar zich garant heeft
gesteld of waarin hij een deelneming heeft.
En zelfs als men stelt dat de erkenning uitsluitend
betrekking heeft op deze die de toegang tot het beroep van vastgoedmakelaar
regelt, lijdt het geen twijfel dat het voordeel van de erkenning indirect
van financiële aard kan zijn.
De erkenning van de vastgoedmakelaar stelt hem immers
in staat inkomsten te halen uit gereglementeerde activiteiten,
vergoedingen waaruit de zelfstandige rechtspersonen van
zijn vastgoedkantoor voordeel kunnen halen.
Een zo ruime invoering van de aansprakelijkheid
van de makelaar overschrijdt het kader van een deontologische code, zoals
uiteengezet door de Raad van State;
- artikel 10, dat de vastgoedmakelaar die een verkoop,
de vervreemding van een reëel vastgoedrecht of een handelszaak
realiseert, oplegt op een afzonderlijke rekening
de ontvangen fondsen en waarden te storten en deze belegging financieel
te
waarborgen door een borg volgens de modaliteiten
die zijn vastgelegd door richtlijnen (van de Nationale Raad van het
BIV).
Deze verplichting pleegt onder meer inbreuk op het
eigendomsrecht van de lastgever voor wie de gelden bestemd zijn en
verhindert dat hij vrij de betaling van de prijs organiseert
en regelt, zowel met de vastgoedmakelaar als met de koper. Terloops
merken wij op dat met betrekking tot de bouwsector, het
krachtens een wet is (de bekende wet-Breyne) dat de betrokken
aannemers de vastgestelde borg moeten aanleggen om een
aantal van hun verplichtingen na te komen.
- artikel 12, artikel 13, artikel 33, artikel 38 en
artikel 43, die respectievelijk het volgende opleggen; het sluiten van
schriftelijke opdrachten – en van bepaalde
duur -, waarvan de vermeldingen kunnen worden vastgelegd door een richtlijn
van
de Nationale Raad, de schriftelijke bepaling
van erelonen, het voorleggen van bewijsstukken voorafgaand aan de betalingen
van de rentmeester en de beheerder, het bestaan
van beschikbare geldmiddelen van de rentmeester voorafgaand aan de
bestelling van alle werken, het sluiten van
schriftelijke overeenkomsten die de overdracht van geldsommen door de
rentmeester regelen, de opstelling van een lastenboek
tussen de beheerder en de mede-eigendom, de opening van een
afzonderlijke rekening door de verenigingen
van mede-eigenaars, de opstelling van schriftelijke bestellingen voor belangrijke
leveringen en werken die door de beheerder moeten
worden uitgevoerd .
Deze bepalingen vormen op verscheidene niveaus een inbreuk
op de contractuele vrijheid : in de eerste plaats het opleggen aan
het publiek (lastgevers en leveranciers, die buiten de
deontologie vallen) van formaliteiten (de verplichting tot het opstellen
van
documenten – contracten – bestellingen - geschriften).
Een dergelijke verplichting kan blijkbaar alleen
worden opgelegd door de wetgevende macht (als voorbeeld vermelden wij wat
er
gebeurt bij bepaalde schenkingen, het arbeidscontract,
de landverzekeringen, ...).
Vervolgens komt het niet toe aan een organisme waaraan
alleen de vastgoedagenten zijn onderworpen, de inhoud van een
contract dat met derden wordt gesloten, uit te vaardigen.
Deze macht komt alleen toe aan de wetgever of aan de instanties die
laatstgenoemde aanduidt.
Het argument dat deze bepalingen deze principes
niet op de helling zetten, en dus ook niet de geldigheid van mondelinge
overeenkomsten, is onaanvaardbaar.
De personen die de diensten van een specialist
in gereglementeerde vastgoedtransacties wensen te gebruiken, moeten zich
immers uitsluitend wenden tot vakmensen die er op straffe
van tuchtmaatregelen toe gehouden zijn de deontologische code na
te leven.
Dat houdt in dat, terwijl vanuit burgerrechtelijk
standpunt de geldigheid van een mondelinge makelaars- of beheersopdracht
of
het doen van mondelinge bestellingen onbetwistbaar is
(met uitzondering van de formaliteiten die volgens de wet moeten
gepaard gaan met de aanstelling van een beheerder), de
makelaars, wier beroep gereglementeerd is, niet kunnen voorstellen of
aanvaarden een dergelijke mondelinge opdracht aan te
gaan, of een mondelinge bestelling te doen, op straffe van
tuchtmaatregelen.
Dit vormt enigszins een (gedwongen) « boycot »
vanwege een beroep dat nagenoeg een monopolie heeft op
vastgoedtransacties, ten nadele van lastgevers die terecht
mondelinge overeenkomsten wensten te sluiten of te aanvaarden met
derden (particulieren, administraties of leveranciers)
die in principe buiten de deontologie vallen.
Het voorgaande geldt uiteraard ook voor de inhoud van
de opdrachtsovereenkomsten (en lastenboeken,
verzekeringsovereenkomsten – cf. artikel 9), waarvoor
het beroepsinstituut niet bevoegd is regels op te leggen;
- artikel 16, dat de verplichting van een beroepsopleiding
concreet vastlegt.
De kaderwet vertrouwt de Nationale Raad dan wel de opdracht
toe maatregelen te nemen inzake de beroepsvervolmaking en
opleiding van de leden, maar deze taak kan niet worden
gerealiseerd via een deontologische code die wordt geacht alleen regels
te bevatten die te maken hebben met de eer en de waardigheid
van het beroep.
De Nationale raad moet de opleiding dus organiseren
door een tekst die losstaat van de deontologische code.
- artikel 35, dat de rentmeester verplicht er in overleg
met de lastgever op toe te zien dat de huurder een correcte uitvoering
van de huurovereenkomst kan genieten, zodat
hij het vastgoed normaal kan bewonen of gebruiken.
Deze bepaling doet afbreuk aan de vrijheid van contractuele
relaties tussen de lastgever (derde waarop de deontologie niet van
toepassing is) en de rentmeester.
De buitensporige aansprakelijkheid van de vastgoedmakelaar
die de code vastlegt ten overstaan van de huurder, overschrijdt
duidelijk het kader van een deontologische code, die
geacht wordt de verhoudingen met de klant te regelen, en dat is zeker niet
de huurder, maar de verhuurder.
Wij wijzen er voorts op dat de code verplicht toe
te zien op een « correcte uitvoering » van de huurovereenkomst,
wat verder
dreigt te gaan dan de notie van wettelijke of conventionele
verplichting.
De term « correct » geeft de uitvoering
van de huurovereenkomst een morele ondertoon, wat het kader van de strikt
wettelijke en
contractuele rechten en verplichtingen overstijgt.
Dat komt erop neer dat men tuchtmaatregelen kan
treffen tegen de rentmeesters van de uitvoering van een als «
incorrect »
geachte huurovereenkomst, maar die gerechtelijk als wettelijk
wordt beschouwd, een huurovereenkomst waarvan de rentmeester
geen partij uitmaakt.
Het « nieuwe » artikel 19 zal beslist het
meeste inkt doen vloeien, wegens de kristallisering op de kwestie van de
exclusiviteit in
het verhaal ingesteld bij de Raad van State en de censuur
van artikel 12 van de « oude » code (dat heeft geleid
tot de opschorting
ervan).
Deze concentratie is te begrijpen in zoverre artikel 12
betrekking had op de kwestie van de leefbaarheid zelf van ondernemingen
die volledig of gedeeltelijk zonder exclusiviteit werken.
Volgens de bepalingen van artikel 19 «
moet de vastgoedmakelaar zich er bij de lastgever van vergewissen dat de
hem
voorgestelde opdracht nog niet is toevertrouwd
aan een collega.
Als een collega is belast met een opdracht van dezelfde
aard en met betrekking tot hetzelfde goed, moet de vastgoedmakelaar
laatstgenoemde daarvan schriftelijk op de hoogte brengen
en nagaan welke ongemakken uit deze tussenkomst kunnen
voortvloeien.
Bovendien moet hij ervoor zorgen dat de lastgever
geen nadeel ondervindt van de tussenkomst van verscheidene
vastgoedmakelaars ».
Dit artikel neigt opnieuw naar een exclusiviteit, omdat
de vastgoedmakelaar (op straffe van een tuchtmaatregel die kan gaan van
een waarschuwing tot schrapping) ervoor moet zorgen dat
geen enkele collega al is belast met dezelfde zaak alvorens een analoge
zaak aan te gaan.
Indien de deontologische code met deze bepaling eerder
een normale plicht van hoffelijkheid en collegialiteit dan het opleggen
van exclusiviteit beoogd had, had zij genoegen genomen
met het voorschrijven aan de vastgoedmakelaar van de verplichting
informatie in te winnen over het bestaan van een collega
die aan de voorgestelde zaak werkt, in plaats van hem te dwingen zich
ervan te vergewissen dat er geen collega is die dit reeds
doet.
Artikel 19 lijkt de verplichting van de makelaar tot het
zich vergewissen van het niet bestaan van een andere makelaar te beperken
tot de opdrachten die worden voorgesteld door de «
toekomstige » lastgever.
Daardoor maakt het een onderscheid tussen deze situatie
en de situatie waarin de vastgoedmakelaar spontaan zijn diensten
aanbiedt.
Het is moeilijk de grondslag van deze ongelijke behandeling
te begrijpen, in zoverre de deontologische code (tenslotte een code
van goed gedrag) a priori ook (indien niet meer) de verhoudingen
die ontstaan uit een actieve (« agressieve » in marketingtermen)
aanpak van de vastgoedmakelaar, had kunnen vastleggen.
Wij merken hier op dat het « oude » artikel
12 de exclusiviteit oplegde van de aan de vastgoedmakelaar « toevertrouwde
»
opdrachten, wat geenszins uitsluit dat zij het gevolg
zijn van een voorstel van een potentiële klant of van de vastgoedmakelaar
zelf.
Het middel dat de vastgoedmakelaar die een opdracht wil
krijgen waarmee een collega reeds belast is, ter beschikking staat, is
schriftelijk contact op te nemen met laatstgenoemde en
na te gaan welke nadelen er voor hem uit voortvloeien (nadelen die
vermoedelijk van financiële aard zijn).
Er dient hier op gewezen dat de vastgoedmakelaar die bij
zijn collega nagaat welke nadelen er voor laatstgenoemde bestaan,
wordt geacht de opdracht te hebben gevraagd, in zoverre
dat hij krachtens artikel 19 zich alleen hoefde te vergewissen van het
niet bestaan van een concurrent in de hypothese van een
voorgestelde opdracht.
Bovendien betreft deze situatie logischerwijze alleen
de hypothese van een makelaar die wordt gevraagd een collega te
vervangen wiens opdracht loopt, of met hem samen te werken.
Geen enkel nadeel kan immers worden ingeroepen door een
collega van wie de opdracht afloopt ingevolge het verstrijken van
een vervaldag die contractueel met de lastgever werd
overeengekomen.
Men kan zich afvragen in welke tijdspanne nadelen naar
voren moeten worden geschoven en welke de gevolgen zijn bij verzet
van een concurrent die kan worden uitgewonnen of beconcurreerd.
De code zegt niets over de termijn waarover de huidige
collega beschikt om zijn bezwaren in te dienen, terwijl het voor deze
collega nauwelijks denkbaar is dat hij de nadelen aan
zijn nieuwe concurrent meedeelt nadat laatstgenoemde zijn opdracht heeft
aangevat.
Het principe van collegialiteit en hoffelijkheid houdt
in dat de « nieuwe » collega wiens opdracht is aangevangen,
niet meer
wordt gehinderd.
Een vastgoedmakelaar die al belast is met een opdracht,
moet zijn argumenten aan de nieuwkomer dus kenbaar maken vóór
dat
moment.
Indien er geen minnelijke schikking wordt gevonden tussen
de huidige collega en zijn nieuwe concurrent, kan dit de opdracht
blokkeren, onder meer door de mogelijke inhouding van
een deel van of het gehele dossier ten nadele van de lastgever.
Het ontbreken van een tuchtinstantie binnen het BIV, die
de macht heeft een oplossing op te leggen in een conflict dat kan
ontstaan tussen concurrerende vastgoedmakelaars, is niet
van aard een snelle deblokkering van de aldus ontstane situatie in de
hand te werken, zodanig dat alleen de dreiging van een
tuchtsanctie bestaat die pas veel later wordt uitgesproken.
De uiterst verwarde complexiteit van de verwikkelingen
van artikel 19 zal nog worden versterkt bij een gelijktijdige tussenkomst
van verscheidene nieuwe vastgoedmakelaars, omdat de nadelen
als gevolg van hun tussenkomst van verschillende aard of
intensiteit kunnen zijn of slechts een bepaalde makelaar
kunnen betreffen en andere niet.
En wat te zeggen van de hypothese dat er nadelen bestaan
die voor verscheidene vastgoedmakelaars die al voor een lastgever
werken, ontstaan door de tussenkomst van nieuwe concurrenten.
Fundamenteel zouden zij die verklaren dat de code geen
enkele exclusiviteit oplegt, moeilijk kunnen bewijzen waarom de
tussenkomst van een concurrent nadelen zou kunnen inhouden
die voortvloeien uit een niet-exclusiviteit, die volledig wettelijk is.
Dat zou neerkomen op het beperken van het aantonen van
nadelen door de « vorige » collega in de hypothese van een
exclusieve
opdracht waarmee hij nog altijd belast is.
Het op deontologisch gebied aantonen van nadelen die
voortvloeien uit de tussenkomst van een nieuwe concurrent, is niet erg
nuttig, want juridisch gezien biedt de exclusiviteit
aan een collega die al is belast met een opdracht, de mogelijkheid aan
de
lastgever elke concurrerende tussenkomst te weigeren
tot aan het verstrijken van deze opdracht (in principe mag hij betaling
van
zijn erelonen eisen bij verwezenlijking door een derde
– of de lastgever – van de zaak waarmee hij belast is).
In elk geval zijn er niet voorbeelden gekend (als er al
bestaan) van andere handelaars die verplicht zijn aan hun concurrenten
te
vragen (schriftelijk bovendien) of de uitoefening van
hun beroep van die aard is dat het hen nadeel kan berokkenen.
Wat dus sterke gelijkenis vertoont met een voorafgaande
toelating tot concurrentie, vormt dus een belemmering van de vrijheid
van handel en druist dus in tegen de nationale en supranationale
wetsprincipes.
Er is echter meer. Artikel 19 creëert al een hinderpaal
voor de toepassing van de wet van 30 juni inzake de gedwongen
mede-eigendom van gebouwen of groepen van gebouwen, want
het maakt de doeltreffendheid van het uitdrukkelijke en absolute
recht van de vereniging van mede-eigenaars (derden op
deontologisch gebied) om aan de beheerder een voorlopige beheerder
toe te voegen, ondergeschikt aan een machtiging van eerstgenoemde.
Tot slot, door de vastgoedmakelaars te verplichten voor
de lastgever elk nadeel te vermijden dat zou kunnen voortvloeien uit de
tussenkomst van verscheidene collega’s, doet artikel
19, naast het feit dat het indruist tegen de verplichting (opgelegd in
artikel
18 van de code) zich te onthouden van elke houding of
daad die nadeel kan berokkenen aan genoemde collega’s, afbreuk aan de
handelspraktijken.
De verdediging van de verplichte exclusiviteit door het
BIV voor de Raad van State in het kader van de vordering tot
nietigverklaring van de « vorige » code doet
immers de vraag rijzen hoe men de verplichting om gelijk welk nadeel te
vermijden dat
voortvloeit uit de tussenkomst van collega’s, kan beogen
zonder dat dit neerkomt op onder meer een kritiek op de
niet-exclusiviteit.
In zijn besluit tot opschorting heeft de Raad van State
geoordeeld dat in plaats van de verplichting van exclusiviteit, die niets
te
maken heeft met de eisen van eer en waardigheid van het
beroep, de voorkeur moest worden gegeven aan het informeren van de
klant met inachtneming van de vrijheid van allen.
Al deze overwegingen willen de moeilijkheid aangeven die
een instituut ondervindt om regels uit te vaardigen die zowel het
beroep als de klanten willen beschermen.
Door anderzijds aan een instituut de macht te geven bepaalde
relaties tussen beroepsmensen en hun klanten te regelen, schept
de kaderwet onvermijdelijk interferenties in de relaties
met derden, onder wie de medecontractanten van deze klanten, personen
die in principe volledig buiten de deontologie staan.
Bovendien leidt deze situatie onvermijdelijk tot een opeenstapeling
van conflicten op gerechtelijk en disciplinair niveau, waarbij
ofwel personen zijn betrokken die afhankelijk zijn van
een instituut zonder dat noodzakelijk van het andere te zijn, ofwel personen
die gelijktijdig aan de twee onderworpen zijn.
Het is mogelijk dat het BIV niet alle juridische gevolgen
van de bepalingen heeft kunnen bevatten of er de volledige betekenis of
draagwijdte van heeft kunnen inschatten.
Helaas heeft zijn Nationale Raad niet de wettelijke macht
om die bepalingen te interpreteren, wat anders de verdienste zou hebben
dat misverstanden of dubbelzinnigheden werden verholpen.
Het niet bestaan van dit interpretatierecht kan worden
verklaard door het feit dat de beperkte termijn om beroep in te stellen
bij de
Raad van State, het onmogelijk maakt onbepaalde tijd
te wachten totdat interpreterende bepalingen zijn opgesteld en
gepubliceerd.
Hoe dan op een coherente manier de vergelijking oplossen
waarin gelijktijdig parameters voorkomen die tegenstrijdig kunnen zijn,
zoals de (sterke) concurrentie, de commerciële benadering
en de bescherming van bestaande of potentiële klanten ?
Het probleem berust ook in de omstandigheid dat vastgoedmakelaars
handelaars zijn die wettelijk gemachtigd zijn de
gereglementeerde activiteiten te bevorderen en te ontwikkelen
met actieve commerciële methodes en een ondernemende
marketing.
Vermoedelijk kan het probleem alleen worden opgelost door
een wet, een hogere norm die in principe meer personen in het
algemeen aanbelangt.
Die wet kan eventueel de bescherming van de consument
(lastgevers en/of prospects) uitbreiden in het kader van de wet op de
handelspraktijken (het volstaat te verwijzen naar de
opdrachten die zijn gesloten buiten de instelling van de vastgoedmakelaar,
die in zijn gebied vallen).
Zij kan ook de bepalingen van het burgerlijk wetboek inzake
de contractuele verplichtingen aanvullen of wijzigen.
Dat alles onverminderd de al bestaande wetgeving op de
beteugeling van oneerlijke handelspraktijken.
Men stelt vast dat niets erop wijst dat de wetgever hieraan
veel behoefte voelt.
De situatie zou evenwel kunnen veranderen.
Het is immers niet misplaatst of overdreven te geloven
dat de wetgever, door het beroepsinstituut de volgens de wet als
essentieel beschouwde taak toe te vertrouwen om een aantal
regels op te stellen die de verhoudingen tussen concurrenten en
hun respectieve klanten regelen, het een aanzienlijk
vertrouwen schenkt, een kans die zich wellicht niet meer zal voordoen bij
een
nieuwe censurering van de code wegens machtsmisbruik.
Deze censuur zou, in zoverre de Raad van State zich moet
uitspreken, bestaan in de nietigverklaring van de als onwettelijk
beoordeelde bepalingen en wellicht in de tussentijd hun
opschorting (als dat al niet gebeurt met de hele code, bij het lezen van
het
Taft-besluit).
De opschorting vergt twee voorwaarden die door de hoge
rechtspraak worden opgenomen in het TAFT-besluit :
- het bestaan van ernstige middelen die de nietigverklaring
van de akte of het gewraakte reglement rechtvaardigen ;
- het risico dat de onmiddellijke uitvoering van de akte
of het reglement een ernstig en moeilijk herstelbaar nadeel berokkent.
De Raad van State heeft in zijn arrest vastgesteld dat
de verplichting van de exclusiviteit zo’n risico inhield (risico op inzakking
van de omzet).
Artikel 19 van de « nieuwe » code zou de Raad
ertoe kunnen aanzetten zijn rechtspraak te bevestigen, want de inhoud van
het
risico is hetzelfde gebleven.
Het risico van ernstig nadeel kan evenwel verschillen
: de invoegetreding en onmiddellijke uitvoering van de code zouden kunnen
leiden tot het uitspreken van sancties door de disciplinaire
instanties (die gaan van waarschuwing tot schrapping) met verwijzing
naar bepalingen die later nietig kunnen worden verklaard.
De hoge administratieve rechtspraak zou nu in elk geval
logischerwijze door het BIV moeten worden uitgenodigd, ten minste
impliciet, om een definitief oordeel te vellen over de
«eerste » code.
Daardoor zou het BIV het standpunt van wie de vordering
tot nietigverklaring heeft ingesteld bijtreden. Deze vorderingen zijn
gedeeltelijk gericht tegen een oude code waarmee de nieuwe
in haar gevolgen grotendeels overeenstemt.
-------------------------------------------------------------------
|